• DOLAR5,36360.20
  • EURO6,09720.27
  • ALTIN214,3160.01
  • BIST90.9671.02

Göçmen Kaçakçılığı - Türk Ceza Kanunu

Kazım İsmail KAZDAL
Kazım İsmail KAZDALAvukat

Göçmen Kaçakçılığı Suçu

Türk Ceza Kanunu’nun en başında, ilk sırada uluslararası suçlar başlığı altında bu konu düzenlenmiştir.Göçmen kaçakçılığı suçunun ilk sırada düzenlenmesinin iki nedeni vardır. Öncelikle usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş olan uluslararası anlaşmalar temel hak ve özgürlüklere ilişkin olmak koşuluyla yasalarımızla çatışırsa T.C Anayasa m.90’a göre uluslararası anlaşmalar geçerli sayılır, önceliği vardır. İkinci nedeni ise önceki Ceza Kanunu'nda TCK’nın en başında devlete karşı olan suçları yerleştirilmişti fakat 2005'te yapılan değişiklikten sonra Türkiye Cumhuriyeti Devleti daha demokratik daha özgürlükçü bir yapıya kavuştuğunun mesajını verebilmek için Türk Ceza Kanunun en başına temel hak ve hürriyetleri ilgilendiren, insanları ilgilendiren ceza maddelerini koymuştur.

Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçlarının uluslararası suçlar başlığı altında düzenlenmesi özellikle doktrindeki baskın görüş tarafından eleştirilmektedir. yani TCK  m.79 ve  TCK m.80'in düzenlenme yeri doktrinde eleştirilir. Bunun sebebi hukuk dilinde bu suçların uluslararası suç mahiyetinin olmadığını iddia edilmesidir. Doktrindeki baskın görüşe göre uluslararası suç uluslararası örf adet ve veya bu uygulamalardan doğan günümüzde mevzuatlarla suç haline getirilmiş bütün uluslararası düzeni etkileyen suçlara verdiğimiz isimdir. Bu çerçevede baktığımızda özellikle 1990'lardan sonra yasal olarak düzenlenmeye başlanan Göçmen Kaçakçılığı Suçunun Uluslararası bir suç olmadığı bir Örf ve Adet’e dayanmadığı bu sebeple de transnasyonel suç olarak adlandırılması gerektiği savunulmuştur. Bu suçun devlete karşı işlenen suçlar kategorisinde olması gerektiği iddia olunmaktadır.

            Ancak bunun yanında karşıt görüş ise köle ticareti olarak değerlendirilebileceği ve insanlığın bu olaya yüzyıllardan beri karşı çıktığı ve yaptırım altına almaya çalıştığı bir faaliyet olduğunu düşünürsek ve köle ticaretinin günümüzdeki bir yansıması olarak değerlendirirsek insan ticareti ve göçmen kaçakçılığının bir Örf Adet’e dayandığı savunulabilir. Doktrinde bu konuda tartışmalar sürmektedir.

Hukuki Konu:  Bu suç tipi karma bir hukuki niteliğe sahiptir. Bildiğimiz gibi bazı suçlar birden fazla hukuki niteliğe sahip olabilir. Birden fazla konuyu koruma altına almış olabilir. Hukuki niteliği 3 ana başlık altında toplayabiliriz.

Kişilere ilişkin hukuki menfaatleri korur:  İnsan hayatı ve onuru

Uluslararası düzene ilişkin hukuki menfaatler: Uluslararası düzen

Kamu düzeni korunmaya çalışılır: Kamu Ekonomisi, yerel suçlarda artış gösterir. Bunun en önemli sebebi göçmenlerin geldiği yerlerde suç olmayan davranışların göçmen olarak yaşadıkları yerlerde suç olması ve göçmenlerin bu durumu bilmemesidir.

Suçun maddi konusu: Suçun üzerinde gerçekleştiği obje veya insandır. Göçmen kaçakçılığında maddi konumuz insandır. İnsan üzerinde gerçekleşmektedir, yani göçmen üzerine gerçekleşmektedir. Peki göçmen kimdir ? Bunu özetle tespit edecek olursak; yaşadığı yerden başka bir yere yaşamak maksadıyla gitmek zorunda kalan kişi aile veya topluluğa verilen addır.

Fail: Fail herkes olabilir. Çünkü özgü suç değildir. Eğer kamu görevlisi olursa ayrıca TCK 266 uygulama alanı bulacaktır.

Mağdur: Suçun mağdurunu hukuki konunun koruduğu menfaatlere göre belirleyeceğiz. Bu kapsamda baktığımız zaman öncelikle kamunun yararının korunduğunu, uluslararası düzenin yararını kurunduğunu ve kişilerin  yararının korunduğunu görmekteyiz. Ceza kanunu en üst başlıkta toplumun tamamını menfaatini korumayı hedefler. Burada da en üst kümede toplumun mağdur olduğunu görmekteyiz çünkü kamusal düzenin bozulması söz konusudur. Yine korunan ikinci menfaat uluslararası düzenindir. Çünkü uluslararası düzenle bu suçun işlenmesiyle bozulmaktadır ve zarar görmektedir. Üçüncü olarak korunan hukuki menfaat ise göçmenin kendisidir. TCK m.79’un gerekçesinde çok açık bir şekilde göçmenin kendisinin suçun mağduru olduğu yer almaktadır. Bu son derece insancıl bir gerekçedir, lakin tartışmalı bir açıklamadır. Çünkü bu suç özünde çok failli bir suçtur. Çünkü göçmenin zaten kendisi de bu suça konu eylemi gerçekleştiriyor. Göçmen de ülke dışına yasal olmayan yollardan çıkmaya çalışıyor veya çıkıyor. Aslında bu fiilleri bizzat işleyen göçmenin kendisidir. Fail ve mağdur sıfatı aynı kişide buluşamayacağı için ve kanunumuzun gerekçesinde göçmen mağdur olarak tanımladığı için göçmeni fail olarak kabul etmiyoruz. Göçmenin mağdur olarak tanımlanmasının sebebi suç siyaseti gereğidir. Aslında eylemi gerçekleştiren kişilerden biri olan göçmenin insan onuru dikkate alınarak suç siyaseti gereği cezalandırılmaması kabul edilen bir ilkedir. Uluslar arası sözleşmelerin genel eğilimide bu yöndedir.

Suçun Maddi Unsuru: Bir yabancı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan veya yurt dışına çıkmasını sağlayan şeklinde kanunda veya bağlacı ile bağlanarak üç ayrı seçimlik suç verilmiştir Bu suçlardan herhangi bir tanesini işlemesi suçun doğmasına sebep olacaktır. Seçimlik hareketli suçların özelliği herhangi bir tanesini işlemesi durumunda suç oluşmasıdır. Seçimlik hareketli suçlardan herhangi bir tanesini işleyen bir kişiyle üçünü birden işleyen kişi aynı cezayı almaz. Bir örnekle kısaca pekiştirecek olursak; bir yabancı ülkeye sokan onu ülkede barındıran ve daha sonra yurt dışına çıkmasını sağlayan kişi TCK m.61 uyarınca eylemlerin çokluğu dikkate alınarak cezada üst sınıra yaklaşılmasına imkan tanınacaktır. Bu noktada yalnızca bir suça konu eylemi gerçekleştiren ile  tüm suç hareketlerini gerçekleştirenler arasında suçun faili olmaları bakımından bir ayrım yoktur fakat seçimlik hareketlerin hepsini yapmış olmak yani suç işleme iradesinin yoğunluğu daha fazla olduğu için verilecek cezanın üst yaklaştırılması gerekmektedir.

Suç hareketi: Göçmenin ülkeye sokulması ve ülkeden çıkarılması anlamında bu suç ani hareketlidir. Göçmenin ülkede kalmasına imkan sağlanması bakımından ise bu hareket mütemadi hareketlidir.

Fakat belirtmemiz gerekir ki Yargıtay geçmiş içtihatlarında  bir günden az bir yerde konaklama yapan göçmenlerin ani hareketli suç kapsamına alındığına hükmediyordu. Bu da tabi suç örgütlerinin çok işine geliyordu bir gün bir yerde başka bir gün bir yerde başka bir gün bir yerde şeklinde Türkiye'nin güneydoğusunda İzmir'e kadar göçmenleri gün gün konaklayarak getirebiliyorlardı ve bu şekilde işlemiş oldukları suç mütemadi hareketli suç olmaktan çıkıp ani hareketli suç unsuruna dönüşüyordu. Ancak somut olayda suça konu hareketin Ayrıca incelenmesi ve değerlendirilmesi gerekebilir. Çünkü mütemadi nitelikte olması gereken 2. hareket ani bir şekilde gerçekleştirilebilir. Yani özetle kural olarak budur fakat istisnalar olabilir duruma göre değerlendirmek gerekmektedir.

Teşebbüs: TCK 79.Maddede suç teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile icra edilmiş sayılır şeklinde bir düzenleme vardır. Yargıtay'ın daha önce vermiş olduğu yanlış kararların önüne geçebilmek için bu düzenleme getirilmiştir. Yargıtay daha önce vermiş olduğu kararlarında örneğin Edirne civarında tam sınır dışına çıkacakken kamyon lastiğinin patlaması sebebiyle suçlular yakalanmışsa buna teşebbüs demiştir. Veyahut tam şişme bota binerken sahil güvenlik tarafından yakalanmış ise buna yine teşebbüs demiştir. Bu yanlış yaklaşımın önüne geçebilmek için Türk Ceza Kanunu 79 maddede bu eklemeler yapılmıştır. Bu maddenin eklenmesini ile beraber suçun teşebbüs aşamasında kalmasını hukuki tanım yapmaktan başka bir önemi yoktur. Burada asıl önemli olan hazırlık hareketleri ve icra hareketlerinin aşamalarının tespit edilip değerlendirilmesidir.

Suç Hareketleri: İlk hareketimiz yasal olmayan yollardan bir yabancının ülkeye sokulmasıdır. Bu harekette bizim için önemli olan kavram yabancı ile sınırlandırılmış olmasıdır. Diğer bir deyişle Türk vatandaşları bu suçun dışında tutulmuştur. Yabancı bulunduğu ülkeden vatandaşlık bağı talep edemeyen herkese verilen isimdir. Bu çerçevede Türkiye Cumhuriyeti Devleti vatandaşı olmayanlar ve vatansızlar yabancı olarak değerlendirilir. Vatandaş ise bir ülke üzerindeki devlete siyasal ve mülki açıdan vatandaşlık bağıyla bağlı olan herkese vatandaş denir. TCK anlamında vatandaş suç işlendiği anda vatandaşlık bağıyla ülkemize bağlı olan kişiye denir.Çifte vatandaşlık halinde vatandaşlıklardan biri Türk vatandaşlığı ise TCK m.6’ya göre Türk vatandaşı kabul edilir.

            Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.23,  İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi m.13’e göre vatandaşın ülkeye girişi engellenemez. Vatandaşlık bağının doğal sonucu budur. Bu kapsamda Türk vatandaşları ilk hareketimiz olan göçmenlerin ülkeye sokulmasının dışında tutulmuştur. Bu bilgiler ışığında ülkeye girişi yasaklanmış olan bir kişinin ülkeye yasal olmayan yollardan girmesi yine bu suçun konusunu oluşturmaz. Çünkü burada kişi yabancı değil vatandaştır sadece ülkeye girişi yasaktır.

            ‘’Yasadışı yollardan ülkeye sokmak’’ bu tanımı incelememiz gerekiyor. Bu tanımın incelerken Öncelikle ülkenin neresi olduğunu tespit etmemiz gerekiyor. Türk Ceza Kanunu bakımından Ülke  temelde gerçek ülke ve farazi ülke olarak ayrılmaktadır. Gerçek ülke devletin siyasi bütünlüğünün tam olduğu sınırlı ve belirli alandır. Bu sınırlarının içerisinde kara ülkesi  hava ülkesi ve deniz ülkesi de elbette girmektedir. Kara ülkesi toprak altı ve gölleri kapsamaktadır. Deniz ülkesi iç sular ve karasuları kapsamaktadır. Hava ülkesinde ise bu iki alan üzerinde yer alan uzay boşluğuna kadar olan kısmı kapsamaktadır. Bunun dışında kalan ülkelere farazi ülke yani bayrak ülkesi olarak ifade edilmektedir. Bu madde kapsamında suçun oluşması için gerçek ülke sınırları içerisine girişin sağlanması gerekmektedir.

Bunun diğer bir önemi ülkemize göçmenler kara sularından girdikleri anda bu suç oluşmuş sayılacaktır. Karasuları Karadeniz'de ve Akdeniz'de 12 mil Ege'de 6 mil olarak belirlenmiştir.

             İkinci hareketimiz hareket ülkede kalmasına imkan sağlamadır. Serbest nitelikli bir harekettir ve yine gerçek ülkede kalmasına imkan sağlanmaya yönelik bir harekettir mekansal olarak. Yargıtay'ın bu noktada vermiş olduğu yanlış kararlar bulunmaktadır. Eylemin gerçekleşmesi için mutlaka bir süre aranmamalı, eylemin ülkede kalmaya elverişli bir nitelikte olması halinde maddi unsuru gerçekleştiği kabul edilmelidir. Yargıtay bu noktada önemli bir ayrım yapmıştır hatalı bir ayrımdır fakat mutlaka bilinmesi gerekir. Yargıtay eylemin acaba ülkede kalmaya  imkan sağlama mı yoksa ülkeden çıkmaya imkan sağlama mı olduğunun tespit ve tayininde mağdurun iradesini değerlendirmiştir. Eğer mağdurun Türkiye'de kalma burada yerleşme iradesi yok ise burayı Transit ülke olarak kullanma amacı var ise Türkiye'de bulunduğu süre zarfında ortaya konan hareketler yurt dışına çıkma amacıyla yapılmıştır. Bu içtihat’a katılmak mümkün değildir. Çünkü bu eylemler aynı zamanda burada kalmaya imkan sağlama şeklindedir. bu imkan sağlama yemek temini şeklinde ev sağlama şekilli olabilir.

Üçüncü hareketimizde konu bakımından ve mağdur bakımından bir değişiklik söz konusudur. Türk vatandaşının yurt dışına çıkarılması da göçmen ticareti suçuna örnek teşkil edecektir. TCK m.79’a 2010'da eklenen son maddesindeki kalkışma suçu olmadan önce Yargıtay son derece hatalı bir şekilde ülkeden çıkış gerçekleşmedi ise tüm hareketleri teşebbüs aşamasında değerlendiriyordu. Oysa ki ülkeden çıkmaya imkan sağlama olduğu için bu teşebbüs aşamasında değerlendirme doğru bir değerlendirme değildir. İmkan sağlayacak her türlü teşebbüs çıkışa yönelik olmalı başka bir ülkeye giriş yönelik olmamalıdır. Bir başka ülkeye girişe yönelik eylemler diğer mevzuat hükümleri ya da yabancı ülke mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirilir.

Suçun Manevi Unsuru: Temelde kast ve taksir olarak tanımlıyoruz. Düşündüğümüzde manevi unsur bu suçta kesinlikle kasttır. Çünkü taksirli hali kanununda öngörülmediği için kast’tır. Bu suç ancak kasten işlenebilir. Bir kanunun lafzında maksat kelimesi geçiyorsa burada saik aramalıyız. Saik olan bir suçun olası kastla işlenmesi mümkün değildir. Buradaki saik doğrudan veya dolaylı olarak maddi menfaat sağlamaktır.

            TCK 79. maddede doğrudan veya dolaylı olarak maddi menfaat sağlaması ifadesini değerlendirdiğimizde; maddi menfaat doğrudan mağdurdan temin edilemeyebilir veya maddi menfaatin doğrudan fail tarafından elde edilmesi de olmazsa olmaz değildir.

Hukuk'a aykırılık unsuru: Hukuka uygunluk için gerekli olan TCK 24. 25. 26. maddeleri: kanunun hükmü, amirin emri, meşru müdafaa, hakkın kullanılması ve ilgilinin rızasıdır. Bu suç tipinde ilgilinin rızası var gibi gözüküyor ancak bu suç tipinde kesinlikle ilgilinin rızası yoktur.

İlgilinin rızası bu suç tipinde görünmez unsurlardan bir tanesidir. İnsan ticareti suçundan göçmen kaçakçılığını ayıran en önemli ögelerden bir tanesi ilginin rızasının olmasıdır. Yani göçmenin suça gösterdiği rıza örtülü bir unsur olduğu için bu hukuka uygunluk sebebi burada uygulanmaz. Diğer bir konu biz bu suçun konusunu tanımlarken karma niteliktedir dedik. Yani burada rıza göstermesi gereken ilgili kişi sadece göçmen değildir. Kamu düzeni ve uluslar arası camiada suçun mağduru olduğu için rıza göstermesi gerekmektedir ancak bu mümkün değildir.

TCK 25 teki mecbur kalma durumunun ortaya çıkması bu suç tipinde mümkün değildir. Çünkü burada fail göçmen değildir. Göçmen mağdurdur. Göçmen kendi ülkesinde kötü muameleye maruz kalmış olabilir. Kafasına bomba yağmış olabilir yaşayabilmek için ölümden kaçmış olabilir ancak burada mağdur olan kişi göçmendir. Fail yani göçmen kaçakçılığı suçunu işleyen kişinin TCK 25'ten yararlanabilmesi mümkün değildir.  Göçmenin fail olarak yargılanacağı durumlarda, örneğin pasaport kanuna muhalefet gibi durumlarda TCK m.25'ten yararlanabilmesi mümkün olacaktır.

Suçun nitelikli halleri: Maddenin 2. ve 3. fıkralarında suçun nitelikli hallerini ön görmüştür. Her iki hal de arttırıcı nitelikteki hallerdir.

            3. fıkradaki nitelikli halin uygulanabilmesi için bir örgütten bahsedebilmek lazım. Örgüt TCK m.220’ye göre en az 3 kişiden oluşmalı ve bu 3 kişi arasında hiyerarşik bir yapılanma olalı ve ayrıca 3 kişi arasındaki bu hiyerarşik yapılanma işlenmesi düşünülen suç için uygun olacak araç ve gereç bakımından yeterli donanımların olması gerekmektedir. Bunlardan ayrıca da bir sürekliliğin olması gerekmektedir. TCK 79 anlamında nitelikli halin uygulanabilmesi için  TCK 220 anlamında bir hükmün verilmiş olması gerekmektedir.

             Fakat bu konuyla alakalı bir iki problem bulunmaktadır. TCK m. 220’deki örgüt tanımı Birleşmiş Milletler Sınırları Aşan Suçlarla Mücadele sözleşmesinde ki tanımdan farklıdır. İlgili sözleşmedeki örgütten bahsedebilmek için bir amacın varlığı aramaktadır. Aynı sözleşmede fiilin gerçekleştirebilmesi için müsait araç ve gereçlerin varlığı aranmamaktadır. Bu noktada T.C Anayasa m.90 uluslararası sözleşmelerin temel hak ve hürriyetleri ilgilendiren kesiminde çakışması durumunda uluslararası sözleşmelerin üstün sayılacağı maddesi ile bu durum eleştirilmektedir.

            TCK m. 79/3  fıkrası ile alakalı diğer problem ise failin bir eylemle alakalı iki kez cezalandırılamamasıdır. Yargıtay'ın görüşüne göre ilk şart TCK 220’den dava açıp hüküm kurulmalıdır ki TCK m.79’un nitelikli halini değerlendirmek mümkün olsun. Bu halde burada iki kere cezalandırma olarak gözükmektedir. Hem örgütten hem de nitelikli hal olarak iki kere cezalandırma durumu ortaya çıkmaktadır ve bu eleştirilen bir konudur.

Içtima türleri: Göçmen kaçakçılığı suçunda Failin hem gerçek içtimanın konusunu oluşturan eylemlerinin söz konusu olması hem de Fikri içtimanın konusunu oluşturan eylemlerin söz konusu olması mümkündür.

Zincirleme suç hükümlerinin de uygulanabilmesi mümkündür. Bu nasıl gerçekleşebilir.Fail bir teknede birden fazla göçmeni kaçırırsa zincirleme suç olur mu? Bir tekneye 30 kişi koyduğu bu bir zincirleme suç şekli midir? Zincirleme suçu belirleyebilmek için hukuki menfaati tespit etmemiz gerekir. Bu suçta korunan öncelikli hukuki menfaat göçmen kabul edersek TCK madde 43/2 yi uygulayabiliriz. Ama bu suçlarda korunan öncelikli menfaat toplum düzeni ve uluslararası toplum olduğunu belirtmiştik. TCK madde 43/2’yi uygulamayız. O yüzden iki konu tespiti bizim açımızdan mağdurun tespiti zincirleme suçun belirlenmesi için önemlidir.

Yargıtay içtihatlarında bu suçlar toplum düzenini de korunduğu için her ne kadar gerekçede açık bir şekilde göçmenin bu suçun mağduru olduğu belirtilse de zincirleme suç hükmü bu verdiğimiz örnekteki olay için uygulanmaz. Eğer TCK Madde 43/1 kapsamında olsaydı (bir kişiyi götürdün sonra geri geldin aynı suç işleme kapsamı içerisinde 2. Kişiyi götürdün) bu durumda eylemin tekrarı yani çokluğu söz konusu olduğu için TCK madde 43/1 uygulanır şeklinde kararları vardır. Fakat Yargıtay'ın Bu kararlarında da karşı görüşler olduğu için belirtmek gerekir ki mağdur yasada açıkça göçmen olarak gösterildiği için zincirleme suç hükümlerinin uygulama alanı bulması gerektiğini savunan hukukçuların sayısı da az değildir.

 

İştirak:   Iştirak’in her şekli kural olarak bu suç tipinde ortaya çıkması mümkündür ancak dikkat edilmesi gereken nokta burada yardım etmeyi ile fiil üzerinde hakimiyet kurmanın TCK madde 79 açısından birbirine son derece yaklaşıyor olmasıdır. Normal şartlar altında araç temini TCK madde 39’un lafzı gereği bir yardım etme türü olarak düzenlenmiş ve daha az cezayı gerektiren iştirak şekli olarak tanımlanmış iken TCK m.79 anlamında eğer bu yardım etme fiil üzerinde ortak hakimiyete dönüşürse, müşterek faillik söz konusu olacaktır. Ancak dikkat etmek gerekir ki müşterek failin olabilmesi için faildeki maddi unsura yönelik irade ile manevi unsura yönelik irade TCK madde 79’a yönelik olmalıdır. Müşterek faillikten bahsedebilmek için araç temini sağlayan failin de bu maddi menfaat temin etme amacı olması gerekmektedir. Aynı zamanda göçmen kaçakçılığında aracın kullanılacağını biliyor olması lazım. Buna hizmet ediyor olması lazım. Ancak o halde müşterek faillikten söz edebiliriz. Bir örnekle konuyu açıklayacak olursak; ‘’Amcaoğlu 2 dakika anahtarını verir misin arabanla işimi göreyim, sınırı geçip geleyim’’ şeklinde failin suça konu eylemi gerçekleştirmek amacıyla araç temin etmesi durumunda aracın sahibi yardım eden sıfatıyla suça iştirak edecektir. Ancak ‘’Amcaoğlu arabanın anahtarını ver de şu sınırdan geçireceğim göçmenleri iki dakikada içeri alayım sana da bunun karşılığında 10.000 TL veririm’’ şeklinde bir beyan varsa artık müşterek faillikten bahsederiz. Çünkü artık burada iştirak eden kişinin manevi unsur bakımından da suça dahil olduğunu görmekteyiz.

  • Yorumlar 0
  • Facebook Yorumları 0
    UYARI: Küfür, hakaret, rencide edici cümleler veya imalar, inançlara saldırı içeren, imla kuralları ile yazılmamış,
    Türkçe karakter kullanılmayan ve büyük harflerle yazılmış yorumlar onaylanmamaktadır.
    Bu galeriye henüz yorum eklenmemiştir.
BENZER İÇERİKLER
Tüm Hakları Saklıdır © 2015 NeOldu.com
Burada yer alan yazılı ve görsel içerik, izinsiz olarak,
kısmen ya da tamamen kopyalanamaz başka yerde kullanılamaz.