Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu & BDDK Hukuku
1. GİRİŞ
1.1 Regülasyon Nedir?
Regülasyon, geniş anlamda sosyal ve ekonomik amaçlara yönelik olarak devlet tarafından yürürlüğe konulan her türlü anayasal, yasal ve kurumsal düzenlemeleri ve diğer her türlü kamusal politikaları ve yapılan uygulamaları ifade etmektedir.(Aktan, 2003)
Devletin ekonomideki etkinliğinin ne kadar olacağı konusu uzun süredir var olan bir tartışmadır. Piyasaların kendi sorunlarını kendileri çözemediği durumlarda devletin ekonomiye müdahalesi gerekmiştir, devlet kendi eliyle kamu iktisadi yatırımları aracılığıyla piyasaları dengelemeye çalışmış ve toplumun üretim çarkını döndürmüştür. Özellikle son yüzyılda devlet eliyle birçok yatırımlar yapılmış ve devletin ekonomideki etkinliği oldukça yüksek olmuştur.
Fakat geçtiğimiz yüzyılın son çeyreğinde toplumların devletten beklentisinin değişmesi ve toplumların yaşadığı ekonomik tecrübeler sonucunda, talep devletin ekonomideki etkinliğinin azaltılmasına yöneltilmiştir. Buna dünyada etkin olan liberal görüşe devletlerin giderek ayak uydurması da diyebiliriz. Serbest piyasa ekonomisi içerisinde devletin rolünün düzenleyici ve dengeleyici olması, piyasaların kendi dengesini bulmasında ve toplum ihtiyaçlarına hızlı ve makul cevaplar verebilmesine yardımcı olması beklenmektedir.
Bu sebeplerle devletler tekellerinde bulundurdukları veya sektörün piyasadaki rolünün önemli bir kısmını üstlendiği faaliyet alanlarından çekilmiş yerini özel sektörlere bırakmıştır. Fakat devletler bu dönüşüm sırasında denetleyici ve düzenleyici rollerini devam ettirmek istemişlerdir. Regülasyon kurumları aracılığıyle bunu gerçekleştirmişlerdir.
Bunun yanında kamusal yaşamın hassas sektörleri düzenlemesi ve denetlenmesi de bağımsız idari otoriteler yani regülasyon kurumları vasıtasıyla denetlenmeye düzenlenmeye tabi tutulmuştur.
1. 2 Regülasyon Kurumlarının Tarihi
Regülasyon kurumlarının tarihini Dünya’da ve Türkiye’de iki ayrı bölümde inceleyeceğiz.
1. 2.1 Regülasyon Kurumlarının Dünyada ki Gelişim Süreci
Regülasyon uygulamaları, özel teşebbüsleri ve kamu teşebbüslerini kurallar yoluyla kontrol etme amacına yönelik ortaya çıkan bir yöntemdir ve doğal olarak geçmişi devlet kadar eskidir. Örneğin, Roma İmparatoru Zeno’nun MS 483 yılında verdiği bütün tekelleri, birleşmeleri ve fiyat anlaşmalarını yasaklayan emri; İngiliz Mahkemesinin 1603 yılında verdiği yüksek fiyatlara ve düşük istihdama neden olan oyun kartlarına ilişkin tekellerle ilgili yasaklayıcı kararı, Massachusetts Sömürge Yasama Meclisinin 1641 yılında aldığı“Sadece ülkeye fayda sağlayan yeni icatlar için ve de bunlar da kısa süreliğine olmak üzere, başka hiç bir şekilde tekele rıza gösterilmeyecek ve izin verilmeyecektir.” Kararı Machlup’un anti-tekel kronolojisinde yer almaktadır .
Regülasyonlarla ilgili tarihin bu kadar eskilere gitmesine rağmen, iktisadi regülasyonlarla ilgili asıl tartışmalar 1800’lü yıllarda ABD’de başlamıştır. ABD’de anti-tekel kanunlarının gelişimi iç savaş sonrası ülke ekonomisinin dönüşümü ile ilgili çalışmalarla başlamıştır. Bu çalışmalar esnasında özellikle çiftçilerden ve hızla gelişen sanayicilerden gelen reform baskıları ortaya çıkmıştır. Bu baskılar neticesinde ABD’nin ilk anti-tekel yasası olan Sherman Yasası 1890 yılında kabul edilmiş, ayrıca Eyaletlerarası Ticaret Kurulu (Interstate Commerce Commission) da düzenleyici otorite olarak kurulmuştur (Sarısoy, 2010: 282).
Sonraki yıllarda düzenleyici kurum sayısında önemli artışlar olmuş; ulaştırma, haberleşme (Federal Communication Commission) ve yatırım araçları(Securities and Exchange Commission) ile ilgili birçok düzenleyici kuruluş oluşturulmuştur. Anti-tekel düzenlemeleri ile ilgili olarak ise daha çok piyasalarda yoğunlaşmanın önlenmesi üzerinde durulmuş, fakat yoğunlaşmanın bazı sektörlerin yapısı gereği olduğu ve hatta bazı sektörler açısından kaçınılmaz olduğu da görülmüştür. Bu yüzden yoğunlaşmanın engellenmesi yerine, bu yoğunlaşmanın yaratacağı olumsuzlukların giderilmesi, anti-tekel politikalarının bir parçası haline gelmiştir. (Ardıyok, 2002:15-16)
Avrupa’da ise regülasyon konusunun ABD’ye göre yeni bir olgu olduğu söylenebilir. Bunun nedeni olarak, Avrupa’daki regülasyon gerektiren sektörlerin ABD’nin aksine kamu kesiminin elinde olması gösterilmektedir. İktisadi faaliyet alanlarında mülkiyetin özel kesimin elinde bırakılması gerektiğine, normal koşullarda piyasanın iyi çalıştığına ve yalnızca spesifik piyasa aksaklıklarıyla karşılaşıldığı durumlarda müdahaleye gerek bulunduğuna ilişkin inanç, Avrupa’da yakın zamanlara kadar, ABD’de olduğu denli yaygın değildi.
Özellikle 1873-1896 Büyük Buhranı ile 2. Dünya Savaşı’nın sonu arasındaki dönemde, Avrupa kamuoyunun büyük kesimi piyasa ekonomisine açıkça karşı bir tutum içindeydi ve sistemin arka arkaya gelen krizlerden kendini koruyabilme kapasitesinden de ciddi biçimde kuşku duyuyordu. Dolayısıyla, Avrupa devletlerinin çoğunun karşılaşılan çeşitli piyasa aksaklıklarına tepkisi, yakın zamanlara dek regülasyondan çok, kamulaştırma/millileştirme yoluyla kontrol sağlamak şeklinde oldu. Kuşkusuz, Avrupa’daki bürokratik merkeziyetçilik geleneğinin de burada önemli bir rol oynadığı söylenebilir. (Müftüoğlu ve Karabudak, 2002: 5)
1. 2. 2 Regülasyon Kurumlarının Türkiye’deki Gelişim Süreci
Türkiye’de bağımsız idari otoritelerin oluşumuna bakıldığında, bu kurumların Türkiye’de belirli ilkeler ve doktrinler çerçevesinde değil, konjonktürel gelişmeler sürecinde ortaya çıktığı görülmektedir. Örneğin, Rekabet Kurumu’nun oluşumu Gümrük Birliği süreci ile, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu, Telekomünikasyon Kurumu ve Kamu İhale Kurumu’nun ortaya çıkışı ise, IMF baskıları ve Avrupa Birliği’ne adaylık süreci ile açıklanmaktadır. (Sobacı, 2006:162)
Bağımsız idari otoriteler anlamında kurul, Türk hukukuna ilk kez 1981 tarihli ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ile girmiştir.Sermaye piyasası alanında ABD’deki Securities and Exchange Commission, ülkemizdeki Sermaye Piyasası Kurulu’na modellik yapmıştır. Bu tarihten 13 yıl sonra radyo ve televizyonların kuruluş ve yayınları alanındaki tekelin kaldırılması ile kanunla belirlenen şartlarda radyo ve televizyon istasyonu kurmak serbest bırakılmış ve 1994 tarihinde Radyo ve Televizyon Üst Kurulu kurulmuştur. Daha sonra sırasıyla, 1994 yılında Rekabet Kurumu, 1999 yılında Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, 2001 yılında Telekomünikasyon Kurumu, Şeker Kurumu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu, 2002 yılında Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu ile Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. (Erdoğan, 2016: 575)
1. 3 Regülasyon Kurumlarının Özellikleri
Regülasyon kurumlarının en önemli iki özelliği idari açıdan bağımsız olmaları ve regülasyon işlevi görmeleridir. İdari bağımsızlıkları, hem organları hem de işlemleri üzerinde tipik idari denetim yetkilerinin bulunmaması anlamına gelmektedir. Regülasyon işlevi ise, belli bir faaliyete ilişkin olarak ‘’oyunun kurallarının belirlenmesi’’ ve bu kurallara riayetin sağlanması olarak tanımlanabilir. Bu işlevin yerine getirilmesinde hukuksal normlara başvurulabildiği gibi, deontolojik kuralların hatırlatılması ve ekonomik yaptırımların ve önlemlerin gündeme getirilmesi gibi hukuk dışındaki ikna yöntemleri de kullanılabilir. (Ulusoy, 2000:46)
Günümüzde liberal dünyada piyasa kendi iç dinamiklerini yaratarak kendi ihtiyaçlarını kendi karşılayabilecek konuma gelmiştir. Devletlerin ekonomilerinden çok daha büyük şirketler ortaya çıkmıştır. Halkların devletten beklentisi artık değişmiştir. Devletten beklenen rol bizzat halkın ihtiyaçlarını üstlenen bir yapı olması değil, özel sektörü düzenleyen ve denetleyen bir organizasyon olmasına evirilmiştir. Bu bilgiler ışığında regülasyon kurumlarını devlet organizasyonundaki yerini daha iyi anlayabiliriz.
1. 4 Regülasyon Kurumlarının Yetkileri
Bağımsız idari otoriteler görevli oldukları alanlarda düzenleme, denetleme ve yargılama yetkilerine de sahiptirler. Uygun gördükleri taktir de ilgili kurumlara idari ve parasal yaptırımlar uygulayabilirler. Güçler ayrılığı gereği ayrı ayrı erklerin elinde bulunması gereken yasama yürütme ve yargılama erkleri bağımsız idari otoritelerin elinde birleşmiş gibidir.
1. 4. 1 Regülasyon Kurumlarının Düzenleme Yetkileri
Bağımsız idari otoriteler görev alanlarında düzenleyici işlemlerle kurallar koymaktadırlar. Anayasa’nın 124. Maddesine göre kamu tüzel kişileri kendi görev alanlarını ilgilendiren yasa ve tüzüklerin uygulanması amacıyla yönetmelik çıkarma yetkisine sahip olduklarından bağımsız idari otoritelerde düzenleme yetkilerini yönetmelik çıkararak kullanabilirler.
Ancak uygulamada karar, tebliğ ve başka isimler taşıyan işlemler de yapılmaktadır. Örneğin; 2499 Sayılı Yasa SPK’ya, 4389 Sayılı Yasa BDDK’ya ‘’özel nitelikli kararlar’’ alabilmek, 3984 Sayılı Yasa RTÜRK’e ‘’Avrupa ve sınır ötesi Televizyon sözleşmesi ilkelerine uygun biçimde çalışma ve faaliyetleri, ilgili yönetmelik ve diğer düzenlemeleri hazırlamak, 4054 Sayılı Yasa EK’ya ‘’..bu kanunun uygulaması ile ilgili olarak tebliğler çıkartmak ve gerekli düzenlemeleri yapmak..’’ yetkilerini verirken, yönetmelik dışında başka düzenleyici işlemlerden de bahsetmektedir. İdarenin düzenleme yetkisi tabii ki yasayla yapılan düzenlemenin çerçevesi içinde kalmak durumundadır. Düzenleme yetkisi kullanılarak yapılacak işlemlerde yasal düzenlemenin kapsamı daraltılamaz veya genişletilemez. (Dönmez, 2003: 71)
1. 4. 2 Regülasyon Kurumlarının Gözetim ve Denetim Yetkileri
Bağımsız idarei otoriteler, yasalar ve kendi düzenlemeleri ile getirilen kurallara uyulup uyulmadığını izlemek, gözetmek durumundadır. Bu amaçla, gerekli gördüğü bilgi ve belgeleri ilgililerden isteme, onların bilgilerine başvurma ve gerektiğinde yerinde incelemeler yapmak yetkileri bu kurumlara verilmiştir. (Dönmez, 2003: 72)
1. 4. 3 Regülasyon Kurumlarının Danışmanlık Yapma Yetkileri
Bağımsız idari otoriteler, kendi görev alanları ile ilgili konularda, ilgili bakanlıklara ve benzer statüdeki diğer kuruluşlara görüş bildirmek suretiyle bir danışma işlevi de yerine getirmektedirler. Örneğin, 4389 Sayılı Yasa’ya (md.3.10) göre, BDDK, ‘’talepleri halinde veya gerektiğinde Hazine Müsteşarlığı, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı ile Merkez Bankasına para, kredi ve bankacılık politikalarının yürütülmesi ile ilgili konularda mütalaa ve bilgi verir’’ diyerek kurumlar danışma görevi de vermiştir.(Dönmez, 2003:73)
1. 4. 4 Regülasyon Kurumlarının Yaptırım Uygulama Yetkileri
Bağımsız idari otoriteler düzenledikleri/denetledikleri alanlarda önemli yaptırımlar uygulayabilme yetkilerine sahiptirler. Örneğin; Rekabet Kurumu yüksek para cezaları uygularken kimi Regülasyon Kurumları da izin ve lisansın iptali gibi idari yaptırımlar uygulayabilmektedirler.
Türkiye’de Regülasyon Kurumları arasında idari yaptırımların uygulanış şekillerinde de farklılıklar vardır. Örneğin; 4054 Rekabetin korunması hakkındaki yasa, 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Yasası, 4389 Sayılı Bankalar Yasası idari yaptırım uygulamadan önce ilgilinin savunma hakkını düzenlerken, Elektrik Piyasası (4628), Şeker Yasası(4634), bu konuda hüküm içermemektedir.(Dönmez, 2003: 74)
1. 4. 5 Regülasyon Kurumlarının Uyuşmazlık Çözme Yetkileri
Bağımsız idari otoritelerin özgün yanlarından biri de kendi alanlarında bazı uyuşmazlıkların çözümünde yetkili kılınmış olmalarıdır. Faaliyette bulundukları alanların teknik ve karmaşık özellikleri, yargı yoluna giderek çözümün uzun zaman alması gibi nedenler bu kurullara uyuşmazlık çözme yetkisi de tanınmasına yol açmıştır. (Tan, 2002: 31)
2. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu 2.1 Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun Kuruluşu
1990’lı yıllarda bankacılık sektörünün düzenlenmesi ve denetlenmesi için parçalı bir yapı bulunuyordu. Şöyle ki; Bankacılık Kanunu’nun uygulanmasından Hazine Müsteşarlığı sorumluydu. Hazine Müsteşarlığı ayrıca Bankacılık Kanunu’nda yer alan ikincil düzenlemeleri yapıyordu, yerinde denetlemeler yapıyor ve bankalara idari ve cezai yaptırımlar uyguluyordu. Merkez Bankası ise, bankalardaki tasarruf mevduatını sigorta eden Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nu (TMSF) idare ve temsilden sorumluydu.
Bu parçalı yapı 1999 yılına kadar devam etti. Bankacılık sektöründeki parçalı yapının ortadan kaldırılması için bağımsız bir kurum ihtiyacı ortaya çıktı. Denetleme ve düzenleme uygulamalarının artırılması ve bağımsız karar alma mekanizması kurulması amacıyla Haziran 1999’da 4389 Sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile BDDK’nın kurulmasına karar verildi. Kurum’la ilgili çalışmalar 15 ayda tamamlanarak BDDK, Eylül 2000 tarihinde faaliyetlerine başladı. (Eskier, 2017)
2. 2 Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun Yetki ve Görevleri
Kurumun yetkileri Bankacılık Kanunun 93. Maddesinde düzenlenmiştir. Aşağıda ilgili kanun maddesini açıklıyorum.
Kurum, bu Kanun ve ilgili diğer mevzuatın verdiği yetkiler çerçevesinde finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanması, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışması, malî sektörün gelişmesi, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması için finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketlerinin; kuruluş ve faaliyetlerini, yönetim ve teşkilat yapısını, birleşme, bölünme, hisse değişimini ve tasfiyelerini düzenlemek, uygulamak, uygulanmasını sağlamak, uygulamayı izlemek ve denetlemekle yükümdür.
Kurum, tasarruf sahiplerinin haklarını ve bankaların düzenli ve emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye sokabilecek ve ekonomide önemli zararlar doğurabilecek her türlü işlem ve uygulamaları önlemek, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak üzere gerekli karar ve tedbirleri almak ve uygulamakla yükümlü ve yetkilidir.
2. 3 Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun Teşkilat Yapısı
Kurum, Başkan ve üyelerden müteşekkil Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu (Kurul) ile Başkan’a bağlı olarak faaliyetlerini yürüten Başkanlık Teşkilatı’ndan oluşmaktadır. Kurulun Başkanı Kurumun da Başkanıdır. Başkanlık Teşkilatı; Başkan ve beş başkan yardımcısı ile hizmet birimlerinden oluşmaktadır. Kurumun hizmet birimleri, sayıları yirmiyi geçmemek üzere daire başkanlıkları şeklinde teşkilatlanmış ana hizmet, danışma ve yardımcı hizmet birimlerinden oluşmaktadır. Hukuk, basın ve halkla ilişkiler, yönetim ve finans gibi alanlarda sayıları on beşi geçmemek üzere başkanlık müşaviri görevlendirilebilmektedir.
Kurum teşkilat yapısı, değişen koşullara ve ortaya çıkan yeni ihtiyaçlara bağlı olarak zaman zaman gözden geçirilmekte ve hizmet birimlerinde değişikliğe gidilebilmektedir. Söz konusu değişiklikler, Kurumun görev ve sorumluluk alanındaki genişlemelerin ve ortaya çıkan yeni ihtiyaçların gerektirdiği idari kapasiteyi sağlayacak altyapıyı oluşturmak hedefiyle hayata geçirilirken, çağdaş mesleki uzmanlaşmanın gerektirdiği yatay bir teşkilatlanmayı da esas almaktadır. 2016 yıl sonu itibarıyla, Kurum bünyesinde 19 daire başkanlığı ve Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı bünyesinde de kurul işleri ve kararlar, insan kaynakları, eğitim, mali işler ve idari işler konularında faaliyet gösteren beş adet müdürlük bulunmaktadır. Buna ek olarak, denetim daireleri bünyesinde bankalar yeminli murakıp ve yardımcıları ile bankacılık uzman ve yardımcılarından oluşan denetim grupları, denetim grupları içerisinde de kuruluşlar bazında görev yapan denetim ekipleri yer almaktadır. Ayrıca, münhasıran bilgi sistemlerinin ya da hukuki konuların denetlenmesine yönelik olarak veya Başkanlık onayı ile gerek görülen hallerde denetim daireleri ve diğer dairelerde görev yapan meslek personelinden, denetim, inceleme, soruşturma, proje ve/veya risk modellerinin denetlenmesi, risk analizlerinin incelenmesi, bankacılık, muhasebe standartları gibi diğer konularda çalışmak üzere karma ekipler oluşturulabilmektedir. (BDDK, 2016: 30)
2. 4 Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun Karar Alma Organı
Bankacılık düzenleme ve Denetleme Kurulu; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ve ilgili diğer mevzuatın verdiği yetkiler çerçevesinde finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanması, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışması, malî sektörün gelişmesi, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması için kanunla verilen görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak üzere kurulan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun karar organıdır. Kurul en az haftada bir defa olmak üzere, gerekli hallerde toplanmaktadır. Kurul Başkanı, yokluğunda ise ikinci başkan tarafından yönetilen toplantıların gündemi Başkan, yokluğunda ikinci başkan tarafından hazırlanarak toplantıdan en az bir gün önce Kurul üyelerine bildirilmektedir. Kurul, en az beş üyenin hazır bulunması ile toplanmakta ve Kanun’da belirtilen özel nisap gerektiren haller dışında, en az dört üyenin aynı yöndeki oyuyla karar almaktadır. Üyeler tarafından çekimser oy kullanılamamakta olup, karar yeter sayısı sağlanamadığı durumlarda, izleyen toplantılarda oylarda eşitlik olması hâlinde, Başkan’ın bulunduğu tarafın oyu üstün sayılarak karar alınmaktadır. Kanun’da belirtilen süreler saklı kalmak üzere, Kurul kararları, alındığı toplantı tarihinden itibaren en geç on beş gün içinde gerekçeleri, varsa karşı oy gerekçeleri ve imzaları ile birlikte tekemmül ettirilmektedir. (BDDK, 2016: 34)
2. 5 Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun Aldığı Kararlar
2016 yılında Kurul tarafından 54 toplantı gerçekleştirilmiş ve toplam 536 adet karar alınmıştır. Kararların genel görünümü itibarıyla dağılımına bakıldığında, toplam kararların %62,7’sini bankalara ilişkin kurul kararlarının oluşturduğu görülmektedir. (BDDK, 2016: 34)
2. 6 Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun Aldığı Kararlara Karşı Yargı Yolu
2. 6. 1 Düzenleyici İşlemler Karşı Yargı Yolu
Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak hangi uyuşmazlıkları çözüme kavuşturacağına ilişkin hükümlerden Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun genel düzenleyici işlemlerine karşı Danıştay’da dava açılacağı sonucuna ulaşmak olanaklı olmakla birlikte, Bankalar Kanunu, getirdiği özel düzenlemeyle, BDDK’nun karar organı olan Kurul kararlarına karşı ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da dava açılacağını hükme bağlamıştır(Ban. K.m.20/5). BDDK’nun görev alanına giren konularda yönetmelik ve genel tebliğler çıkarma yetkisi bulunmaktadır ve bu yetkilerini Kurul kararı ile kullanabilecek ve genel düzenleyici işlemler yapabilecektir(Ban.K.m.3/11). Bu düzenlemeler kapsamında BDDK’nun Kurul kararı ile çıkardığı genel düzenleyici işlemlerle ilgili olarak açılacak iptal veya tam yargı davalarının Danıştay tarafından çözüme kavuşturulacağı açıktır.
2. 6. 2 Birel İşlemlere Karşı Açılacak Davalar
BDDK’nun birel işlemlerine karşı açılacak iptal ve tam yargı davalarının hangi idari yargı merciinde açılacağı belirlenirken Kurum kararlarının etkisi dikkate alınarak farklı bir düzenlemeye gidilmiştir. Buna göre BDDK Başkanlığının birel işlemleri ile Kurulun birel işlemlerine karşı açılacak idari davalar farklı idari yargı yerlerinde çözüme kavuşturulacaktır.
2. 6. 2. 1 Kurum Başkanlığının Birel İşlemleri
BDDK Başkanlığının birel işlemlerine karşı açılacak idari davalar genel kurallara göre tespit edilecek yetkili idari yargı yerlerinde açılacaktır. İdari Yargılama Usulü Kanunu (İ.Y.U.K.) genel yetki kuralına göre, BDDK Başkanlığının birel işlemlerine karşı, özel kanunlarda başka bir yetki kuralı getirilmemiş bulunduğundan idari işlemi yapan BDDK Başkanlığının bulunduğu Ankara’da dava açılacaktır(İ.Y.U.K. m.32/1).
Kurum Başkanlığının birel işlemlerine karşı açılacak iptal davaları işlemi yapan idari merciin bulunduğu Ankara İdare mahkemesinde açılacak olmasında sorun bulunmamakla birlikte, Kurumun gereksinim duyduğu yerlerde 4389 Sayılı Bankalar Kanunu kapsamında şubeler açması durumunda, şubelerin bulundukları yerlerde Kurum Başkanlığı adına birel işlemler yapmaları durumunda açılacak iptal davalarında yetkili idari yargı yeri neresi olacaktır? BDDK’nun şubesi konumunda bulunan hizmet birimlerinin birel işlemlerine karşı açılacak iptal ve tam yargı davalarının genel uygulamaya paralel olarak, birel işlemi yapan hizmet biriminin bulunduğu yerde açılması yargılamanın sağlıklı şekilde yapılabilmesi ve usul ekonomisi açısından gerekliliktir. Örnek olarak, BDDK’nun bankacılık sektörünün merkezi konumundaki İstanbul’da örgütlenme uzantısı olan hizmet birimlerinin, bankacılık sektörüne ilişkin olarak yaptığı birel işlemlerle ilgili olarak açılacak iptal ve tam yargı davalarının Ankara’da görüleceğini kabul etmek olanaksızdır. Ankara’da bulunan BDDK Başkanlığının birel işlemlerinden ayrı bir şekilde diğer şehirlerde bulunan birim başkanlıklarının birel işlemlerine karşı açılacak davalar ilgili yerdeki idare mahkemelerinde açılmalıdır.
2. 6. 2. 2 Kurulun Birel İşlemlerinde Açılacak Davalarda Yetki
Yasa koyucu, BDDK’nun görev alanına giren kimi konularda alınacak kararların birel nitelikte olmalarına karşın etkisinin genele yönelik olacağını dikkate alarak bu konuda karar verme yetkisini Kurumun karar organı olan Kurula vermiş ve buna bağlı olarak bu kararlara karşı açılacak davalarında idarenin yargısal denetimi konusunda daha yetkin bir yargı yerinde çözüme kavuşturulmasını düzenlemiştir. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun birel işlemlerine karşı açılacak idari davalar da, Kurulun genel düzenleyici işlemlerine karşı açılacak idari davalar gibi, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da açılacaktır. Danıştay’ın ilgili dairesi bankacılık ve benzeri mali sektörlere ilişkin davalar konusunda uzmanlaşmış/uzmanlaşacak bir yargı yeri olarak düzenlenmiştir(Danıştay K.m.34).
2. 6 Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun Taraf Olduğu Danıştay’a İntikal Etmiş Dava İncelemeleri 2.6.1 Birinci Karar
2. 6. 1. 1 Davanın Konusu
BDDK bir bankanın genel müdür yardımcısının atanması konusunda takdir yetkisini kullanarak kişiyi genel müdür yardımcılığına atamamıştır. Banka bölge İdare Mahkemesi’ne başvurarak kararı dava etmiştir. İdare mahkemesi de BDDK kararının 4389 Sayılı Bankalar kanununa göre hukuki uygunluğunun bulunmadığı kararını vermiştir. Daha sonra BDDK İdare Mahkemesi’nin kararını yüksek yargıya taşımış ve Danıştay 13. Dairesi İdare mahkemesinin kararını bozmuştur.
2. 6. 1. 2 B İdare Mahkemesi’nin Verdiği Kararın Hukuki Gerekçesi
Dava, davacının ... Bankası T.A.Ş. (...) Genel Müdür Yardımcılığı görevine atanmasının uygun görülmemesine ilişkin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun 03.10.2000 tarih ve BDDK.KYİ/36-13-653 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce, 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 9.maddesinin 5.fıkrasında yer alan ve banka genel müdür yardımcılığı görevi de dahil madde metninde sayılan üst görevlere atanmaya engel oluşturan hüküm giyme ve cezalandırılma hallerindeki iki hususun ayrılmasının gerekli ve zorunlu olduğu, bunlardan ilkinin, Bankalar Kanunu hükümlerine aykırı hareketlerden dolayı, ikincisinin ise, 7.maddenin 2.fıkrasının (b) bendinin (bd) alt bendinde saymak suretiyle belirtilen fiiller nedeniyle cezalandırılmış olmayı öngördüğü, uyuşmazlıkta, davacının Kanunun 79/4 maddesine muhalefetten dolayı hapis cezası ile cezalandırıldığı, söz konusu cezanın 647 sayılı Yasa uyarınca ağır para cezasına çevrildiği ve ertelendiği, bu nedenle 9.maddenin 5.fıkrasında öngörülen hapis veya bir defadan fazla ağır para cezası ile cezalandırılma şartının gerçekleşmediği ve aynı Yasa'nın 7/2-(bd) maddesinde belirtilen fiillerden dolayı da herhangi bir ceza almamış olan davacı hakkında tesis edilen işlemde mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
6. 2. 1. 2 Danıştay On Üçüncü Dairesinin Vermiş Olduğu Bozma Kararı
... Bankası T.A.Ş. (...) Genel Müdür Yardımcısı olarak görev yaptığı 11.10.1990-18.02.1994 tarihleri arasında banka müşterisi bir şirkete birden fazla defa kredi kullandırdığı için yargılandığı ve İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 24.11.1997 tarih ve E:1995/790, K:1997/1047 sayılı kararı ile 3182 sayılı Bankalar Kanunu'nun 38.maddesine aykırı davranmak suçundan eylemine uyan 79/4 maddesi uyarınca altı ay hapis ve 16.500.000 lira ağır para cezası ile cezalandırıldığı, cezasının ağır para cezasına çevrildiği ve ertelendiği, bu kez davacının aynı bankaya genel müdür yardımcısı olarak atanmasının dava konusu işlemle uygun görülmemesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan Yasa kuralları çerçevesinde, davacının 1990-1994 yılları arasında görevde bulunduğu sırada, Bankalar Kanununa aykırı davrandığının yargı kararı ile saptandığı hususu da dikkate alınarak dava konusu işlem denetlendiğinde, davalı idarenin davacıyı yeniden aynı bankanın genel müdür yardımcılığına atamamasındaki takdir yetkisini, Kanunun belirlediği ilkelere ve hukuka uygun kullandığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda, davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından anılan işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
6.2.1.3 İlgili Mevzuat
4389 Sayılı Bankacılık Kanunu ve 3182 Sayılı Bankacılık Kanunun ilgili maddeleri aşağıda verilmiştir.
4389 Sayılı Bankacılık Kanunu
7.madde 2. Fıkra
bd) Taksirli suçlar hariç olmak üzere affa uğramış olsalar bile ağır hapis veya beş yıldan fazla hapis yahut basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık suçları, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, kara para aklama veya Devlet sırlarını açığa vurma, vergi kaçakçılığı veya vergi kaçakçılığına teşebbüs ya da iştirak suçlarından dolayı hüküm giymiş bulunmaması,
9. madde 5. Fıkra
Bu Kanun hükümlerine aykırı hareketlerinden dolayı hapis veya bir defadan fazla ağır para cezası ile cezalandırılan kimseler, durumları bu Kanunun 7 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (be) alt bendi hükmü hariç olmak üzere (b) bendine uymayanlar hiç bir bankada yönetim kurulu başkanı, üyesi, denetçi, genel müdür, genel müdür yardımcısı veya birinci derecede imza yetkisini haiz görevli olarak çalıştırılamazlar. Bankalar bu gibi kimselerin imza yetkilerini derhal kaldırmak zorundadırlar. Yapılan denetlemeler sonucunda, bu Kanun veya ilgili diğer mevzuat hükümlerini ihlal ettikleri ve bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürdükleri tespit edilen banka mensuplarının, haklarında kanuni kovuşturma istenmesini müteakip Kurulun talebi üzerine geçici olarak imza yetkilerinin kaldırılması zorunludur. Bu kimseler Kurulun izni olmadıkça imza yetkisini haiz personel olarak hiç bir bankada çalıştırılamazlar.
3182 Sayılı Bankacılık Kanunu
38. madde
1. a) Bir bankanın vereceği nakdi krediler ve satın alacağı tahvil ve benzeri sermaye piyasası araçlarının tutarı ile teminat mektupları, kefaletler, aval, ciro ve kabuller gibi gayri nakdi kredilerin toplamı öz kaynaklarının 20 katını aşamaz.
b) Vadesi geçmiş nakdi krediler ile gayri nakdi kredilerin nakde tahvil olan bedelleri kaydedildikleri hesaba bakılmaksızın (a) bendi uygulamasında kredi sayılır.
2. a)Bir banka gerçek ya da tüzel bir kişiye nakit, mal, kefalet ve teminat şekil ve mahiyetinde veya herhangi bir şekil ve surette kendi öz kaynakları toplamının yüzde 20’sinden fazla kredi veremez, aval ve kefaletlerini kabul edemez veya hisse senetleri hariç, menkul değerlerini satın alamaz.
b) Bu oran ihracatta ve yurt dışı müteahhitlik hizmetlerinde kullanılmak üzere açılan ve fiilen bu işlerde kullanılan kredilerde % 25’dir.
c) Bakan sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte genel ve katma bütçeli dairelere veya kamu iktisadi teşebbüslerine ait kuruluşlara açılan kredileri öz kaynaklarının % 60’ına kadar artırılabilir.
d) Bir adi ortaklık tarafından kullanılmak üzere verilecek krediler, sorumlulukları oranında ortaklara verilmiş kredi sayılır.
3. a) Her birine açılacak kredi miktarı hakkında ikinci fıkradaki sınırlar saklı olmak üzere, bir bankanın dolaylı kredi ilişkisi içinde bulunan gerçek veya tüzel kişilerin tümüne açacağı kredilerin toplamı banka öz kaynaklarının yüzde 75’ini aşamaz.
b) Bu Kanunun uygulanmasında lehlerine kredi verilip verilmediğine bakılmaksızın;
i)Bir gerçek kişi ile eş ve velayet altındaki çocuklarına, bunların sınırsız sorumlulukla katıldıkları veya yönetim kurulu başkanı, üyesi, genel müdürü ya da genel müdür yardımcısı oldukları ortaklıklara,
ii) Kamu tüzel kişileri hariç olmak üzere bir tüzel kişinin veya (i) bendinde sayılanların sermayelerinin doğrudan veya dolaylı olarak yüzde 25 ve daha fazlasına iştirak ettikleri ortaklıklara, verilen krediler, bir gerçek veya tüzel kişiye dolaylı olarak verilmiş kredi sayılır.
c) Dolaylı iştirak oranı, iştirak oranlarının çarpılması suretiyle hesaplanır.
d) Dolaylı kredi ilişkisi içinde bulunan gerçek ya da tüzel kişilerin bu krediler için bankaca kabul edilen aval ve kefaletleri kredi sınırının hesabında dikkate alınmaz.
4. Gayrinakdi krediler bu maddenin uygulamasında yüzde 50 oranında nazara alınır. Her bankanın riskin en az % 15’ini üstlenmesi ve katılan banka sayısının 3’ten az olmaması şartıyla konsorsiyum şeklinde verilecek teminat mektuplarında bu oran % 25’tir.
5. Aşağıdaki kredi işlemleri bu maddedeki sınırlamalara tabi değildir:
a) Bakanın uygun görmesi üzerine büyük kamu ihaleleri için verilecek teminat mektupları ile Türkiye İhracat ve Kredi Bankası’nın katıldığı konsorsiyumlar şeklinde verilecek teminat mektupları,
b) Hazine ile veya, Hazine ve Kamu Ortaklığı İdaresince veya Hazinenin kefaletiyle çıkarılan bono ve tahviller karşılığında yapılan işlemler,
c) Karşılığı nakit olan krediler,
d) Bankaların kendi aralarındaki kredi işlemleri,
e) Diğer bankaların kendi kredi sınırları dahilindeki mukabil garantileri ile verilen gayrinakdi krediler ile ihracatta kullanılmak üzere açılan ve fiilen bu işlerde kullanılan kredilerin bu garantilerle temin edilen kısmı,
f) Bankaların yabancı para cinsinden verecekleri kredilerde kur değişikliklerinin doğurduğu artışlar ile vadesi geçmiş kredilere tahakkuk ettirilen faiz ve diğer unsurlar; şu kadar ki, limitlerin hesabında aynı kişiye
yeni kredi tahsisi halinde daha önce yabancı para cinsinden verilen krediler müteakiben tahsis edilen kredinin kullandırıldığı tarihteki cari kurdan dikkate alınır,
g) Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası ve Türkiye İhracat ve Kredi Bankasından sağlanan reeskont ve avans kredileri için verilen cirolar,
h) Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’nın önerisi üzerine Müsteşarlıkça kabul edilecek yabancı banka ve kredi kurumlarının Müsteşarlıkça belirlenecek limitler dahilindeki mukabil garantilerine dayanılarak verilen gayri nakdi krediler.
6.2.1.4 Sonuç ve Değerlendirme
Danıştay 13. Dairesi İdare Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararı bozmuştur. Kanaatimce Danıştay 13. Dairesi doğru kararı vermemiştir. Banka Genel Müdür Yardımcısı olarak atanan kişi daha önce 3182 Sayılı bankacılık kanunun 38. Maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle suçlu bulunmuştur. Ancak 4389 Sayılı bankacılık kanununda düzenlenen belirli suçlardan hüküm giymiş kişilerin bankalarda üst düzey yöneticilik yapamayacağına dair ilgili maddeler incelendiğinde burada 3182 Sayılı Bankacılık Kanunun 38. Maddesini ihlalden doğacak bir suça rastlamamaktayız.
Bunun yanında kendisine 38. Maddeyi ihlalden iki ceza verilmiştir. Birincisi altı ay hapis cezası ikincisi 16.0000 tl ağır para cezasıdır. Daha sonra hapis cezası ağır para cezasına çevrilmiştir. Yani ilgili kişi iki kez ağır para cezası almıştır. Kanaatimce Danıştay kararı iki kez ağır para cezası almasından dolayı bozmuştur. Ancak ilgili kişi 4389 sayılı kanunun maddelerini ihlal ettiği için değil 3182 sayılı kanunu ihlal ettiği için ağır para cezası almıştır. Bu sebeplerle Danıştay’ın verdiği karar bence doğru değildir.
2.6.2 İkinci Karar
2.6.2.1 Davanın Konusu
Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun muhasebe defterlerini yanlış tutması hususunda ilgili bankaya kestiği cezanın iptali hakkındaki dava.
2.6.2.2 Danıştay On Üçüncü Dairesinin Hukuki Gerekçesi
5411 sayılı Bankacılık Kanununun 37. maddesinde: "Bankalar, kuruluş birliklerinin ve Türkiye Muhasebe Standartları Kurulunun görüşü alınmak suretiyle Kurul tarafından uluslararası standartlar esas alınarak belirlenecek usul ve esaslara uygun olarak muhasebe sistemlerinde tekdüzeni uygulamak; tüm işlemlerini gerçek mahiyetlerine uygun surette muhasebeleştirmek; finansal raporlarını bilgi edinme ihtiyacını karşılayabilecek biçim ve içerikte, anlaşılır, güvenilir ve karşılaştırılabilir, denetime, analize ve yorumlamaya elverişli zamanında ve doğru şekilde düzenlemek zorundadır.
Bankalar, kanuni ve yardımcı defter ve kayıtlarını, şubeleri, yurt içi ve yurt dışındaki muhabirleri ile hesap mutabakatı sağlamadan bilançolarını kapatamazlar.
Yayımlanan finansal tabloların gerçeğe aykırı olduğunun tespiti halinde Kurul gerekli tedbirleri almaya yetkilidir" hükümleri; işlem tarihinde yürürlükte olan Tekdüzen Hesap Planı ve İzah namesi Hakkında Tebliğin (Tebliğ) 5. maddesinde: "Her grup içerisinde yer alan hesaplar, Türk parası ve yabancı para olarak ikiye ayrılmıştır. Yabancı para olarak belirtilen hesaplar, bankaların yabancı para işlemlerine ilişkin tutarların kaydedildiği hesaplardır. Bu hesaplardaki yabancı para bakiyeler ilgili Türkiye Muhasebe Standardı hükümleri çerçevesinde dönem sonlarında değerlemeye tabi tutularak ilgili hesaplara intikal ettirilir. Yabancı para hesaplardan ve işlemlerden sağlanan yabancı para faiz, komisyon ve gelirler, işlem tarihindeki kurdan Türk parasına çevrilir ve ilgili yabancı para kâr/zarar hesaplarına
kaydedilir. Yukarıda belirtilen gelirler yabancı para yerine Türk parası üzerinden tahsil edilse dahi, yine ilgili yabancı para kâr-zarar hesaplarına kaydedilir." ifadeleri yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, bankalarca yapılan türev işlemler sonucunda elde edilen kârların veya zararların izleneceği muhasebe skontları Tebliğ'de belirtilmiş olup, anılan Tebliğ'de:
753-Türev Finansal Araçlardan Kârlar-Yabancı Para skontunun açıklamasında; "Yabancı para türev finansal araçlardan sağlanan kârların Türk parası karşılıklarının kaydedildiği bir hesaptır."
873-Türev Finansal Araçlardan Zararlar-Yabancı para skontunun açıklamasında da; "Yabancı para türev finansal araçlardan doğan zararların Türk parası karşılıklarının kaydedildiği bir hesaptır." ifadesine yer verilmiş,
Ayrıca Tebliğ'de;
"752-Türev Finansal Araçlardan Kârlar-Türk Parası
Türev finansal araçlardan doğan kârların kaydedildiği bir hesaptır. Söz konusu
kârlar sermaye piyasası işlem kârı niteliğindedir.
771-Kambiyo Kârları Kambiyo hesapları kapsamında efektif, döviz ve kıymetli maden alım-satımı ve değerlemeden ve arbitraj işleminden elde edilen kârlar gibi çeşitli kambiyo kârlarının Türk parası karşılıklarının kaydedildiği bir hesaptır. Yardımcı hesapları aşağıda gösterilmiştir.
86101-Efektif Döviz Alım-Satım ve Değerleme Zararları Efektif ve döviz alış kurları ile satış kurları arasında banka aleyhine oluşan farkın ve değerleme zararının izlendiği bir hesaptır.
872-Türevi Finansal Araçlardan Zararlar-Türk Parası Türev finansal araçlardan doğan zararların kaydedildiği bir hesaptır. Şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yukarıda yer alan düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden; yabancı para (YP) işlemlerden kaynaklanan gelirlerin veya giderlerin yabancı para kâr/zarar hesaplarına kaydedilmek ve türev finansal araçlardan elde edilen kâr ve zarar hesapları ile kambiyo işlemlerinden sağlanan kâr ve zarar hesaplarının ayrı ayrı tutulmak suretiyle muhasebeleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı banka nezdinde yapılan inceleme sonucu
düzenlenen 29.11.2006 tarih ve R-18, R-13, R-4 sayılı raporla, davacı bankanın
bankalararası piyasada gerçekleştirilen vadeli döviz alım satım işlemleri ile ilgili olarak FX-FX niteliğinde farklı para birimlerinin alınıp satılması sonucu oluşan kâr veya zararı ayrı ayrı gösterdiği, bununla birlikte yabancı para vadeli döviz alım satım işlemlerinden elde edilen kâr veya zararı
753-Türev Finansal Araçlardan Kârlar-YP veya Türev Finansal Araçlardan Zararlar-YP hesapları yerine,
752-Türev Finansal Araçlardan Kârlar-TP
872-Türev Finansal araçlardan Zararlar-TP hesaplarında muhasebeleştirdiğinin tespit edildiği, konunun Kuruma intikal ettirilmesi üzerine Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun 24.05.2007 tarih ve 2191 sayılı kararı ile davacı banka hakkında 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 146.
maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca Tebliğ hükümlerine aykırı olarak FX/FX işlemlerinden elde edilen kâr/zararların TP olarak muhasebeleştirilmesi nedeniyle 10.980.-YTL, türev işlemlerden kârlar/zararlar hesabı yerine kambiyo kârları/zararları hesabının kullanılması sebebiyle 11.836.-YTL olmak üzere toplam 22.816.-YTL idari para cezasının uygulandığı, bu karara yönelik itirazın reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacı banka tarafından, bankalararası piyasada gerçekleştirilen vadeli döviz alım satım işlemleri ile ilgili olarak FX-FX niteliğinde farklı para birimlerinin alınıp satılması sonucu oluşan kâr veya zararın ayrı ayrı hesaplarda gösterilmesi, türev bir finansal araç olan vadeli döviz alım satımı sonucunda oluşan kâr veya zararın kambiyo kâr veya zararı olarak muhasebeleştirmesi karşısında, Tebliğ hükümlerine aykırı muhasebeleştirme işlemi yaptığı saptanan davacı banka hakkında tesis olunan dava konusu kararda mevzuata aykırılık görülmemiştir. (Danıştay, 2009: 420)
2.6.2.3 Danıştay On Üçüncü Dairesinin Kararı
5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 37. maddesinde: "Bankalar, kuruluş birliklerinin ve Türkiye Muhasebe Standartları Kurulunun görüşü alınmak suretiyle Kurul tarafından uluslararası standartlar esas alınarak belirlenecek usul ve esaslara uygun olarak muhasebe sistemlerin de tekdüzeni uygulamak; tüm işlemlerini gerçek mahiyetlerine uygun surette muhasebeleştirmek; finansal raporlarını bilgi edinme ihtiyacını karşılayabilecek biçim ve içerikte, anlaşılır, güvenilir ve karşılaştırılabilir, denetime, analize ve yorumlamaya elverişli zamanında ve doğru şekilde düzenlemek zorundadır.
Bankalar, kanuni ve yardımcı defter ve kayıtlarını, şubeleri, yurt içi ve yurt dışındaki muhabirleri ile hesap mutabakatı sağlamadan bilançolarını kapatamazlar. Yayımlanan finansal tabloların gerçeğe aykırı olduğunun tespiti halinde Kurul gerekli tedbirleri almaya yetkilidir" hükmü bulunmaktadır. Aynı Kanun'un 146. maddesinin 1/(e) bendinde de, bu Kanunun 37. maddesinin birinci fıkrasına aykırı davranılması hâlinde on bin Türk Lirasından yirmibeş bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan Tekdüzen Hesap Planı ve İzahnamesi Hakkında Tebliğ'in (Tebliğ) 5. maddesinde : "Her grup içerisinde yer alan hesaplar, Türk parası ve yabancı para olarak ikiye ayrılmıştır. Yabancı para olarak belirtilen hesaplar, bankaların yabancı para işlemlerine ilişkin tutarların kaydedildiği hesaplardır. Bu hesaplardaki yabancı para bakiyeler ilgili Türkiye Muhasebe Standardı hükümleri çerçevesinde dönem sonlarında değerlemeye tabi tutularak ilgili hesaplara intikal ettirilir.
Yabancı para hesaplardan ve işlemlerden sağlanan yabancı para, faiz, komisyon ve gelirler, işlem tarihindeki kurdan Türk parasına çevrilir ve ilgili yabancı para kâr/zarar hesaplarına kaydedilir. Yukarıda belirtilen gelirler yabancı para yerine Türk parası üzerinden tahsil edilse dahi, yine ilgili yabancı para kâr-zarar hesaplarında kaydedilir." kuralına yer verilmiştir.
Görüldüğü gibi, anılan Tebliğ uyarınca yabancı para işlemlerinden kaynaklanan gelirlerin veya giderlerin yabancı para kâr/zarar hesaplarına kaydedilmek ve türev finansal araçlardan elde edilen kâr veya zarar hesapları ile kambiyo işlemlerinden sağlanan kâr ve zarar hesaplarının ayrı ayrı tutulmak suretiyle muhasebeleştirilmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; davacı banka nezdinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 29.11.2006 tarih ve R-18, R-13, R-4 sayılı raporla, davacı bankanın bankalar arası piyasada gerçekleştirilen vadeli döviz alım-satım işlemleri ile ilgili olarak farklı para birimlerinin alınıp satılması sonucu oluşan kâr veya zararı ayrı ayrı gösterdiği, bununla birlikte yabancı para vadeli döviz alım satım işlemlerinden elde edilen kâr veya zararın yabancı para hesapları yerine, Türk parası hesaplarında muhasebeleştirdiğinin tespit edildiği, Kurul'un 24.05.2007 tarih ve 2191 sayılı kararı ile davacı banka hakkında 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 146. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca Tebliğ hükümlerine aykırı olarak söz konusu işlemlerden elde edilen kâr/zararların Türk parası olarak muhasebeleştirilmesi nedeniyle 10.980.-TL; türev işlemlerden kârlar/zararlar hesabı yerine kambiyo kârları/zararları hesabının kullanılması sebebiyle 11.836.-TL olmak üzere toplam 22.816.-TL idarî para cezası verildiği, bu karara yönelik itirazın reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı banka tarafından, yukarıda aktarılan Tebliğ hükümlerine aykırı muhasebeleştirme işlemi yapıldığının tespit edilmesi üzerine, davacıya 5411 sayılı Kanun'un 37. ve 146 1/e maddeleri uyarınca idarî para cezası verilmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. (Danıştay, 2009: 409)
2.6.2.3 Sonuç ve Değerlendirme
Danıştay’ın vermiş olduğu karar incelendiğinde ve ilgili kanun maddeleri göz önüne alındığında ceza kesilen kurumun açıkça muhasebe işlemelerinde yanlışlık yaptığı görülmektedir ve ceza mevzuata uygun olarak verilmiştir.
Kaynakça:
Akdan, C. (2003). Kamusal Regülasyon Türleri ve Kavramlar. http://www.canaktan.org/ekonomi/regulasyon/kavram.htm (24.11.2017)
Ardıyok, Ş. (2002), Doğal Tekeller ve Düzenleyici Kurumlar: Türkiye İçin Düzenleyici Kurum Modeli, Rekabet Kurumu Lisansüstü Tez Serisi, No: 9, http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/tezler/tez92.pdf (Erişim Tarihi: 21/11/2017)
BDDK. (2016).2016 Faaliyet Raporu.İstanbul.
Danıştay (2009), Danıştay Dergisi. Sayı 136, s.420-423
Danıştay (2005), Danıştay Dergisi. Sayı 109, s. 349-350
DÖNMEZ, E. (2003), “Türkiye’de Bağımsız İdari Otoriteler”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı:2, s. 55-78.
Erdoğan, G. (2016), ‘’Bağımsız İdari Otoriteler’’, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Sayı:24, Ocak, 565-598
Eskier, U. (2017), ‘’ BDDK Nedir, Görev ve Yetkileri Nelerdir?’’. https://www.makaleler.com/bddk-nedir-gorev-ve-yetkileri-nelerdir, (25.11.2017)
Müftüoğlu, M. T. ve Karabudak, H. B. (2002), “İktisadi Politikalar Bağlamında Hukuki Düzenleme (Regülasyon) Üzerine Düşünceler”, Rekabet Dergisi, Sayı:11, Temmuz-Ağustos-Eylül, 3-15
Sarısoy, S. (2010), ‘’ Düzenleyici Devlet ve Regülasyon Uygulamalarının Etkinliği Üzerine Tartışmalar’’, Maliye Dergisi, Sayı: 159, Temmuz-Aralık, 278-798
Sobacı, Z. (2006), ‘’Türk İdare Teşkilatında ki Adalar: Bağımsız İdari otoriteler’’, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı:2 C:55, 157-180
Tan, T. (2002), ‘’Bağımsız İdari Otoriteler veya Düzenleyici Kurullar’’, Amme İdaresi Dergisi, C:35 S:2, 11-37
Ulusoy, A. (2000), ‘’Regülasyon Kurumları Hakkında Genel Bir Değerlendirme’’, Ankara Barosu Dergisi, Sayı:2, 45-60
